网易裁员的冷思考：“末位淘汰”仍游离于法律之外

原标题：网易裁员的冷思考：“末位淘汰”仍游离于法律之外

庄毅、刘福平/文 “换个思路，就有活路。”但没来得及转变思路的网易，先把自己逼上了舆论风口的险路。11月23日深夜，一篇以当事人口吻声讨网易的檄文《网易裁员，让保安把身患绝症的我赶出公司。我在网易亲身经历的噩梦！》，暴力撕开了裁员这个敏感公共话题的口子。

裁员从来不是新鲜事。面对宏观经济下行带来的压力，优化运营效率、缩减生产规模成为企业适应市场需求的措施之一；应对技术创新带来商业模式的变革，进行战略转型和变革成为很多企业的必然选择。

但涉及解除劳动合同，从来不是随随便便的小问题。没有什么商业事件比裁员更可怕，企业可能会因此失去人员、士气，乃至整个组织。所以无论是优化运营效率、缩减生产规模还是战略转型和变革，当裁员变得不可避免，我们从“网易裁员”事件中能获得哪些教训？什么才是企业与员工解除劳动合同的正确姿势？

裁员背后的陷阱

严重违纪、末位淘汰是企业惯常使用的裁员招式。

第一个招式“严重违纪”类似于此次“网易裁员”事件所用的理由。但这类劳动合同的解除理由，需要企业事先搜集足够的证据能够证明，才能获得劳动仲裁和法院的支持。但从往常的统计大数据来看，劳动仲裁案件85%都是单位败诉，足以说明这类理由的举证难度之大。

2019年，出现在互联网企业裁员潮中的高频词却是“末位淘汰”。

2月15日，滴滴CEO程维承认对业务重组带来的岗位重叠和绩效不达标的员工进行减员，整体裁员比例占到全员的15%，涉及2000人左右。京东在2月宣布2019年将“末位淘汰”掉10%的副总裁级别以上的高管后，在3月15日拉开“高管优化”序幕后的一个月内，接连5位VP级高管或被“优化”离职，或被调岗。

在人力成本猛增的大形势下，企业采用“末位淘汰”的动机不难理解。但在实际操作层面，末位淘汰制在我国尚缺乏立法依据。

我国《劳动法》、《劳动合同法》以及其他劳动法相关法律法规立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年的《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第 16 条规定：

劳动合同存续期间，劳动者不符合《劳动合同法》第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

这是我国立法第一次正式将“末位淘汰”纳入到法律的范畴，但2013年2月1日起正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》文本中，并没有出现“末位淘汰”的规定。“末位淘汰”最终没有入法，“末位淘汰”仍然是游离于法律或司法解释之外。

实际上，司法实践对“末位淘汰”也持否认态度。2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，明确用人单位以“末位淘汰”单方面解除劳动合同属于违法。

由于缺少立法明文规定以及司法实践的否定认定，企业更需要思考如何合理合法有效的运用淘汰机制，不能只停留在“末位淘汰”的实践操作中，以为只要考核成绩为最低者，既可以因此直接“出局”，解除与其劳动关系，从而导致劳动争议频发。

经济性裁员的法定条件

如今，更多企业会跳出惯常思路，从其他方向考虑如何操作减负担、降成本，最典型的方式即经济性裁员。

经济性裁员是指企业由于生产经营严重困难、企业破产重整等原因，需要与多位劳动者解除劳动合同的情形，是用人单位行使解除劳动合同权的方式之一。

企业满足依照企业破产法规进行重整、生产经营发生严重困难、转产、重大技术革新或者经营方式调整经变更劳动合同后仍需裁减人员的、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的等情形，方可启动经济性裁员程序。

其中第三种情形，“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整经变更劳动合同后仍需裁减人员的”值得引起注意。目前，我国现行的法律对于“企业转产”、“重大技术革新”、“经营方式调整”没有明确的规定。

从司法实践来看，这里的“企业转产”应当是指：企业生产经营发生了质变而非量变，或者生产活动转为经营活动，或者由经营活动转为生产活动。

“重大技术革新”应当理解为：企业核心业务所依赖的技术发生改变、升级，这种变化导致劳动者适应、胜任新技术下的工作环境。

“经营方式调整”应当理解为：企业的经营模式、组织架构等发生了实质性的变化，这种变化导致履行劳动合同的基础不复存在。

企业需要承担举证证明“企业转产”、“重大技术革新”、“经营方式调整”，反之，则会存在比较大的法律风险。

当符合上述情形之一的，需要企业与劳动者协商变更劳动合同，注意保留协商变更劳动合同证据；经过协商变更劳动合同之后，仍然有劳动者不能胜任新工作或不适用新的工作环境时，这时候企业方可启动裁员程序。可见，企业适用该项情形进行经济性裁员，对企业在法律理解和适用方面的要求比较高。

依据现行《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

裁员对象的选择原则

企业进行经济性裁员时必须遵循社会福利的原则，在裁减人员对象选择时应当符合以下要求：

应当优先留用的人员：这里的“优先留用”应当理解在企业进行裁员的同等条件之下优先留用。员工具有以下情形之一的应当优先留用：

与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

禁止裁减的人员：具有以下情形之一，企业不能通过裁减与员工解除劳动合同，但可以通过协商的方式解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、试用期内的人员；

7、法律、行政法规规定的其他情形。

优先招用的人员：企业进行经济性裁员的，在6个月之内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

网易裁员的其他可能性

反观“网易裁员”事件，比当前更妥当的解决方案远不止一种。

首先从法理层面看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

１、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

２、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

３、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这些是法律层面的合法出路。

此外，在企业内部操作层面，既可以采用调整岗位或部门设置，在该员工医疗期届满时（单位征求工会意见之后），合法依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三），以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（岗位已经消亡或部门已经灭失），致使劳动合同无法履行，协商又达不成变更劳动合同协议为由，提前三十日以书面通知该员工，合法有据地解除劳动合同。

企业也可以采用更为人性化的处理方案。根据公开媒体报道，鉴于已经知道该游戏策划前员工本身经过医院确诊患有某一类型的心肌炎（此时单位应当排除职业病可能性），在没有合适的工作岗位的情况下，在与员工协商一致的前提下，可以给员工调整到工作相对轻松收入不减少的岗位进行适应，或干脆就让该员工在家或医院休养收入按正常发放，度过医疗期直至劳动合同期限届满，合同自然终止。

（庄毅系劳达laboroot律所律师、刘福平系劳达laboroot副主任律师、高级合伙人）

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