为什么总有影影绰绰的形式主义—

原标题：为什么总有影影绰绰的形式主义—

“形式主义害”，这是半个多世纪前伟人的，也是近些年来反四风建设中的第一项。其危害不只是给人以，还可能让本来动机是好的事情有坏的结果。形式主义可能害不死搞形式主义者本人，反倒使其受益，这也是为什么总有人喜欢这个东西。可是，形式主义的人，却一定。或许有人说，增加人格权一编，救不了人但也不至于害人。但殊不知，我们每一部法律制定出来，都会给许多直接和间接地参与者在大学、学术机构、机关直至神州处处宣讲的机会，这虽然不似演员明星们走穴捞金那么低俗，不能言讲了千百遍就成了真理，但其影响实实在在广大、长久。影响了官员们也就罢了，反正他们横竖都要依事，早晚都要退休；但影响了大学里面天真无邪，虔诚地奉老师为大师或神明的学子们，那真是害死下一代，让痛！所以我在这里不禁要问，那些可爱的学子们是否有“天真权”不受侵害的人格权呢？若有，务必也要列上去。

米 健  中国大学教授

对于民编纂必须要解决的问题，近些日子已渐渐有学者提出。在此只说一个问题，即人格权是否应该成编。事实上，由于这个问题在理论和实践中的重要性，界一直以来都在讨论。我在十多年前写过一篇小文章，提出“人格权不宜成编”。说真的，我写这篇文字时很谨慎，命题也颇小心，意在能有一些讨论交流。但文章发表后，遭受到猛烈的。我不是经不起或不愿意讨论的人，但前提是或讨论应是讲理的、科学的和意在探讨问题的。可观此文字，令人觉得完全没有可能再与之讨论。最令我诧异的是，这位作者不知是从哪位大师那里取了，居然说，否定人格权成编就是否认《民法通则》。话说到这个份上，如何再讲？我说《民》并非如有些学者所说专章了“人格权”而是人格，但此文却理解成为我说《民》没有一般人格权，“是绝对的错误”。如此文不对题，怎好再说。当然，我猜想这篇文章的作者可能不懂德文，没看到《民》原文如何，大概是被翻译了。于是，我也只好用当年人们说张学良的话来自解：“聪明的人不用辩，糊涂的人辩什么！”前几日看到一位很熟悉的学者在一个民编纂研讨会上强调说，大家讨论问题应有包容、平等的心态，扣帽子、不能打。我真希望所有的人都恪守这样的学术伦理。

我不赞同人格权成编，但并不反对对人格权做民法份内的、力所能及的、更充分的。简单的办法，亦即按照或多数法系国家的做法，将其置于总则编开端。至于放在人法伊始或自然人之下，要看我们如何理解人格权，即广义的抑或狭义的？前者是包括了对法人人格的界定，后者则仅仅指向自然人人格的体现。为了使有关尽可能科学、严谨和包容，不至于很快显出不足，千万不要刻意列举，换句话说，一般即可，要把具体人格权的性留给司法判例实现。如此，一方面了的严谨、稳定和权威，另一方面也留下了人格权发展的创制空间。

一惑未解，又生一惑。2014年，党的十八届四中全会提出要“编纂民”。虽然仅这五个字，但却“风乍起，吹皱民界的一池春水”，许多人为之欢呼雀跃。今年上，常委会委员长又在工作报告中表示，将抓紧研究启动民编纂工作。此后很短时间内，2015年4月14日，所谓首次编纂小组会议在中国人民大学召开。会议上，有学者不失时机地提交了民的《专家稿》，与会对此稿涉及的一些问题进行了领导潮流的深入讨论。2015年4月20日，中民编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民国民·民法总则专家稿》正式向全社会征求意见。由此可见，委员长所讲的“研究启动”真是立竿见影，其效率令人敬佩和鼓舞。尤其令人拍案惊奇的是，这部应声从天而降的“稿”上居然令人惊诧地写明此法（稿）将于“2017年10月1日生效实施”。谁都知道，民界许多学者多年以来一直都很关注民的编纂，在此方面做了许多努力和准备工作。但是，我真的不明白，作为一部民的灵魂内容，一部民总则怎么会以如此方式预告生效呢？人们当然知道，中在此次民编纂工作中担当一个重要角色。但令人困惑的是，这个具有色彩的机构何以在公布这个仅仅是专家稿时明定了其生效时间？难道他们已经同常委会，同全体人民代表商量好了，先其一步公告于世、以慰天下吗？一件很小的事情，但却足以表明如今有些学者或某些机关建功立业的心情何等火急，以至于忘记了法律人本不应该忘记的起码常识。

作为一个法系法制的国家，编纂一部民是顺理成章、符合逻辑的事情。但是，民编纂是一个大的系统工程，完成这样的工程必须要做好许多基础工作，有些问题不能回避。虽然民的编纂起起落落已经三十多年，这期间有关民事立法大多都相继完成，应该说已具备了编纂的基本条件。更重要的是，如今中国进入依法全面的时期，界上也日渐崛起，一部科学化、体系化和综合化，能够体现中国国情和民最高水平的民是有必要的。但要达到这样一个目标，必须要有科学和负责的态度，不能搞运动或，该解决的问题还是要解决。首先，至少应该检讨和调查我们既有的民事立法存在哪些问题，包括、实践、理论和技术方面的问题，而不是像抢占山头那样先拿出一部草案来。在现今的体制和运行机制下，这样做虽然行得通，但却不是科学负责的态度。当然，如果建功立业心切，或有其他什么原因，那则另当别论。

十多年过去，民编纂重新启动，人格权是否成编又称为一个必然触及的话题。不过，在这又一轮的讨论中，主张人格权成编的意见似乎一花独放。虽然最近看到有学者说了不同意见，但似乎都是各说各话，没有形成认真的讨论，让人觉得人格权成编似乎已成定局。果真如此，那实在有点儿学术的悲凉了。因为人格权是否成编，涉及国家一般法律的立法事项、攸关国计民生、反映世界观或价值观的思考方法与方向、直接影响法制建设乃至依国。制定这样的法律并使之成为之一部，没有充分的学术讨论、科学的论证、令人信服的理论构建、严密的框架设计及严肃的规则推敲，恐怕是不负责任的。虽然民编纂有必要且势在必行，同时界为此也做了相当的准备和研究，但类似人格权成编这样重大的问题至今并没有令人信服的理据。我十几年前说过不赞同人格权成编，谈了五点理据，今天仍然持此观点，所以不想重提旧话。但我要再予说明的是，民中对人格权做专编，除了不可避免地要列举之外，一定会涉及人的基本范畴，而这些人的基本，不仅要通过民法，还要通过刑法、商法、知识产权法乃至行予以。无论理论上或规则上，人格很难尽由民法予以具体列举规范。如果人格权成编，能在多大程度上对源于、和平等等一般人格权的作出？就算是费尽心思地列举出来，是否能穷尽其变？是否有越位之嫌？如何与其他法律部门的衔接？例如，作为一般人格权的权具体包括哪些内容？思想、、、生育、迁徙、同性恋爱及结婚等等，如何？显而易见，有些内容早已经超出了民法能予规范的范畴。

人这一辈子，只要还在江湖或场面上混，就要不断学习，否则就要落后於形势或时代，此正所谓“活到老学到老”的道理。

我第一次听到“清单”这个概念是在今年年初的一个市政协会议上。一名受命于领导的少壮学者，在给委员作依国、行政审批制度的报告时，饶有兴味地大谈“清单”。因为时下贸易区的话题很热，我第一反应竟以为这是把对外贸易领域的概念“负面清单”，鲜活地移接到公共行政领域。不过，回来温习功课，才发现这其实是大家早已津津乐道的一个话题了。而且，中央、国务院办公厅今年都有了指导意见。如此这般，令我一时间大惑。因为在报告中，特别明确了“全面依国”的方针，何故却又提出建立“清单”制度？因为，一个简单的逻辑是，如果确实是依国，哪里还需要什么清单！依国的要义，就是说所有和责任都是发生于法律和法规的。因此，只要严格依事，何有越雷池之虞？不仅如此，若将和责任从既有生效的法律法规中摘列出来，让众照此执行，这是否有二次立法或法律解释的意味呢？果真如此，这种行政机关的行政行为岂不成了立法行为吗？其正当性何来？此外，更的是，居然还有人将清单、责任清单和负面清单相提并论。在我看来，提出“清单”这个命题本身，其实就是依国、依法施政的一个悖论，或者至少是一种形式主义。

上述之例，只是其一，类似的问题其实是很多的。主张人格权成编的专家学者是否可以按捺一下，静下来想想，人格权成编的立法目的到底是什么？如果按照现在具有代表性的说法，即只有人格权成编，方能体现中国民的人文关怀。那么，这个立论很容易被反驳，只需简单问：难道法国家既有民中没有人格权成编的都未能体现人文关怀和时代进步吗？答案毋庸置疑：不是。假设如此，那么这样做的意义到底是什么呢？难道就是为了向国人、向宣示：中国已经进入了一个全面人格权的时代了？可谁都知道，人格权能否真正和全面地得到，并不在于你是否宣示或如何宣示，而在于你是否和如何在整体制度上和事实上予以。简单说，不在于形式，而在于内容。这里所说的内容，不只是民法的内容，首先是上的内容，其次是所有法律领域里予以规范的内容，最后是由此确立的观念和形成的制度。